Paradigmas y Contraparadigmas: hacia una doctrina de la protección irregular?

                           Mario Muñoz Méndez[1]

Doctrina y norma positiva. Cultura y prácticas culturales. Todo lo anterior en juego durante la puesta en marcha y la materialización de la LRPA[2], que ya ha cumplido cinco años de ejecución en Chile, sin mayores correcciones desde su inicio. La discusión original, alentada desde una doctrina garantista o de protección integral de los derechos de la infancia y la adolescencia,  concluyó por generar una norma positiva orientada a la sanción y el castigo. La transición hacia un imaginario enfoque de derechos se vio socavada por normas y  prácticas culturales del ámbito legal y judicial que dejaron pendiente el paso hacia una Cultura de Derechos. La tan anunciada revolución copernicana de las garantías y el  debido proceso aún no ha tocado nuestras costas;  estará necesariamente a la espera de mejores tiempos.

Cultura Jurídica

Los enunciados que constituyen progresivamente una doctrina tienden a organizarse en torno a una serie de principios (de legalidad, de proporcionalidad, del autor, del hecho, etcétera), que suelen presentarse en pares opuestos y excluyentes. Esta raíz lógica del pensamiento legal, diríase penal,  somete los hechos (el fenómeno social), a una forzada dicotomía entre principios y luego doctrinas.  “El Derecho Penal no está preparado para conocer de otra forma que no sea por medio de la aseveración de sus enunciados: es verdadero o falso, dice la verdad o miente, es culpable o inocente, tiene responsabilidad penal o no la tiene, evitando los márgenes de incertidumbre propios de todo conocimiento humano. Si bien la ley (penal) deja un margen de interpretación, esta tarea pasa a ser una rutina donde se dejan de lado todas las posibilidades hermenéuticas que podrían plantearse frente al juzgamiento de un hecho (delictivo)”[3].

Esta dicotomización forzada del fenómeno social pudo ser útil para la promoción de la Doctrina de la Protección Integral”[4], en la medida que ésta se oponía y desacreditaba a la ideología tutelar con una serie de axiomas, supuestos y slogans  que daban por superada dicha ideología que, bajo del pretexto de proteger, terminaba en la práctica castigando sin garantías a los que decía proteger. No se hará aquí una apología de la doctrina o modelo tutelar, que bien se sabe evidenció abusos y sometió a los niños y sus familias a un intervencionismo estatal sin contrapesos.  Algunos dijeron, “al sustraer al menor de edad del ámbito del derecho penal, se lo sustrajo también del ámbito de las garantías y del debido proceso”. La contra respuesta pudo ser “para dar a cada uno lo suyo, no se puede cobrar a un menor de edad un valor que no se le ha dado”.

Aunque se puede abundar en citas a favor de uno u otro entendimiento, lo que se desea es  puntualizar que dichos modelos o doctrinas no existen,  de facto, en vacíos sociales ni culturales. Ambos tienen fuertes contenidos de sus respectivas épocas: a principios del siglo XX pareció necesario un Estado que protegiese y tutelase la vida de los cientos de miles de menores de edad desposeídos o víctimas de guerras y conflictos internacionales. En los tiempos posmodernos, aquello pareció no ser tolerable y hubo que poner límites al poder punitivo del Estado respecto de los menores de edad.  Las  medidas judiciales operaban, según los críticos, como verdaderas sanciones penales encubiertas, en  procesos llevados sin forma de juicio; altamente discrecionales y arbitrarios por parte de los órganos sancionatorios.  Apoyados en nuevos pactos y convenciones internacionales, comenzó a emerger una posición llamada de la “protección integral”.  Algunos importantes juristas y pensadores, afincados en ciertos organismos internacionales,  hicieron una lectura (entre otras posibles) de los diversos pactos y convenciones, estatuyendo  un marco doctrinario para un “derecho penal  juvenil”.  En una época cada vez más crítica respecto del rol del Estado, se invocó la necesidad de poner límites y garantías al intervencionismo estatal. Este principio de la “mínima intervención” se entendió por extensión y sin hacerlo explícito como la mínima intervención psico-social con niños y familias[5].

Un joven comete una infracción (o  una infracción es cometida por un joven?)

En las dos frases del subtítulo anterior se puede resumir la tensión visualizada entre estos dos entendimientos o modelos a que hacíamos mención. Por una parte el modelo tutelar o de Protección (welfare model) y por otro lado el modelo de justicia o Penal Juvenil. Entre ambos hay diferencias por la forma en que se enfatiza el sujeto o el predicado. En el primer modelo “…el niño es considerado como una víctima de su medio y los cuidados a ofrecerle están determinados por el examen de su situación personal.  La autoridad de intervención goza, a este título, de un gran poder de apreciación y el rol del juez es determinante. (Aquí es) prioritario el interés del niño.  Los principios clásicos del derecho penal (proporcionalidad, igualdad de tratamiento, culpabilidad-responsabilidad) quedan en segundo plano.  Este es el modelo que se califica hoy de paternalista[6] (…) “Para el modelo de protección el niño no es considerado como un ser libre, sino estrechamente dependiente de su medio social del cual puede ser víctima directa o indirecta.  Por lo tanto, no puede ser considerado como culpable y debe ser puesto bajo la tutela de su familia o en su defecto de la sociedad”[7].

Las principales críticas a este modelo son que  el límite de intervención entre el acto infraccional y la situación de peligrosidad es impreciso; el criterio de aplicación de las medidas  es demasiado “subjetivo”; la noción de cuidado y tratamiento deja muchas incertidumbres sobre el tipo y duración de las medidas de protección, lo que sería un escollo importante en la perspectiva de los objetivos de estas medidas tomadas para los propios jóvenes infractores.

Por otra parte el modelo penal juvenil (justice model), promueve   “… una intervención para los menores delincuentes únicamente, recurriendo a los grandes principios de derecho penal y poniendo por delante el concepto de responsabilidad – sanción.  Un modelo donde los derechos procesales son bien tomados en cuenta, donde el castigo tiene un lugar evidente y donde la intensidad de la reacción social no es más la necesidad de la persona, determinada por un examen de su situación individual, sino que reside en el género, el número y la gravedad de los hechos que le son reprochados.  Por supuesto, con las atenuantes vinculadas a la adolescencia y las posibilidades de respuesta bajo forma de medidas a menudo institucionales”[8]. Para este modelo, el joven debe ser considerado como responsable de sus actos, por lo tanto, debe ser tratado como  acusado, debe acordársele derechos y debe poder teóricamente participar en su proceso.  Y como consecuencia,  debe ser condenado.

Se produce la asimilación del joven o adolescente al adulto procesado, por muchas fueren las garantías que se instituyan. Estamos dentro de un modelo penal retributivo[9] y ello tiene su devenir propio. Hay que emitir serias dudas sobre los objetivos que se persiguen con el modelo justicia: prevención general y retribución, poner por delante los dispositivos  represivos, haciendo poco caso de todos los esfuerzos de diversificación efectuados en el mundo entero y dejando arrinconadas las medidas educativas y terapéuticas que no obstante, han rendido sus pruebas. Este modelo se podría calificar de Rígido y Procesal. [10]

Nulla lege sine pena

Si bien el aforismo del derecho plantea que no hay pena sin delito tipificado previamente por una ley, lo que es de la esencia del principio de legalidad, aquí lo hemos puesto a la inversa, de tal modo que no es un error tipográfico ni casual. Nos basamos en la idea de que las instituciones penales deben ser vistas en su interrelación y contexto con otras instituciones sociales que le dan sentido y justificación.  El castigo debe verse, no como una respuesta social a la criminalidad de los individuos sino, sobre todo, como un mecanismo de ondas implicaciones. El derecho penal sería, como todo derecho, un instrumento de “dominación” (Rusche y Kirchheimer)[11].

Está claro que ciertos enunciados provenientes del derecho penal no se cumplen en la realidad, o bien estos postulados no alcanzan su finalidad; el derecho penal no defiende a todos los individuos y los bienes en los cuales están interesados todos los ciudadanos, sino por el contrario, lo hace de forma desigual; el estatus de criminal tampoco es igual para todos, ni está preconcebido, sino que es generado por distintas estructuras (sociales y económicas) institucionalizadas. Se manifiesta así la desigualdad existente entre el derecho formal y sustancial, y aplica la misma teoría social (crítica) a la criminología.  Como dice A. Baratta: “las máximas chances de ser seleccionado para formar parte de la "población criminal" aparecen de hecho concentradas en los niveles más bajos de la escala social, subproletariados y grupos marginales[12].  La pena no es ni una simple consecuencia del delito, ni su cara opuesta, ni un simple medio determinado para los fines que han de llevarse a cabo; por el contrario, debe ser entendida como fenómeno social independiente de los conceptos jurídicos y los fines.  Todo sistema histórico determinado de política penal lleva la marca de los intereses de la clase que lo ha realizado[13] .

Llegados a este punto y considerando el caso chileno, cabe preguntarse si los reformadores garantistas de la ley chilena (no quisiéramos llamarlos de otro modo), no se plantearon en su momento estos dilemas. Basados en dos artículos de la CIDN [14],  dieron forma a un derecho penal llamado adolescente o juvenil, apoyados en una interpretación unívoca de dicho instrumento internacional. Hemos sostenido que el instrumento específico, denominado “Reglas de Beijing”[15]  -aunque no vinculante como la CIDN-  debió ser la guía y orientación para una modificación legal de la justicia juvenil en Chile.  Una vez diseñado el primer anteproyecto de Ley pareció estar listo en primer lugar el catálogo de sanciones antes que la estructura, finalidad y propósito de la ley[16]. Primero la pena, luego la ley, de ahí nuestro subtítulo.

No se colige de los artículos 37 y 40 de la CIDN el diseño e implementación de una ley de responsabilidad penal adolescente[17]. Era perfectamente posible, basados en esos mismos artículos y en diversos pactos y convenciones internacionales, llegar a propuestas distintas. El discurso polarizado entre “tutela” versus “justicia” de los promotores de la LRPA, se instauró sobre la base de la descalificación del sistema tutelar (colapsado e ineficiente, con resabios y arcaísmos extraños como la institución del “discernimiento”), levantando la posición penal garantista como el nuevo paradigma, la revolución copernicana que modificaría la administración de justicia juvenil[18].

Algo ocurrió entre los años 1985 (Reglas de Beijing) y 1995 (primer anteproyecto LRPA), aparte de la ratificación de la CIDN por parte de nuestro país (agosto 1990). Sostenemos que, basados en las Reglas de 1985 pudimos haber esperado un sistema de justicia juvenil distinto, no retributivo, que priorizara las soluciones anteriores al sistema judicial o soluciones locales administrativas, aparentemente más discrecionales.

Pero en Chile se eligió por la sanción penal, aún sabiendo las consecuencias que ello tendría en términos del incremento de la criminalización juvenil. El fuerte lobby de instituciones del Estado y otras internacionales como UNICEF, construyeron la idea de que era políticamente incorrecto oponerse a las garantías (penales) y acallaron cualquier voz discrepante arguyendo “contra-reformismo”[19]. No quisiéramos pensar en que hubo mala conciencia en los promotores reformistas, pero para un grupo de operadores psico-sociales (reunidos en un grupo de reflexión al alero del Colegio de Antropólogos de Chile), lo que se podía esperar era evidente: cambiaríamos un sistema tutelar colapsado por un sistema penal colapsado, las causas se incrementarían y el proyecto mismo, en su paso por el parlamento, se endurecería.

A los pocos meses de la puesta en marcha de la LRPA ya se pudo verificar una tendencia que se sostendría en el tiempo, cual fue el notable aumento de los adolescentes detenidos por la policía. En los primeros diez meses de implementación las detenciones se incrementaron en 80,8%,  comparadas con los 10 meses anteriores  a  la puesta en marcha de la LRPA[20].  Casi todas las cifras confirman la misma apreciación: se incrementaron las medidas y sanciones privativas de libertad, el régimen semi-cerrado y la demás sanciones en medio libre[21].

Los problemas de la ejecución

Sumado a la mayor criminalización, en la ejecución de las sanciones se ha dado una serie de otras situaciones que van en contra de la retórica discursiva de los derechos:

-            Inducción de los defensores a aceptar responsabilidad en el hecho imputado, con el pre-supuesto de que de este modo el proceso judicial se resuelve más rápido. Es decir, se canjea “economía procesal” por culpabilidad atenuada. Esto niega el derecho a juicio oral, que finalmente podría ser más largo y llegar e mejores resultados[22].

-            Escasa aplicación del “principio de oportunidad”: cifras confiables nos indican que no más del 8% de los inicialmente imputados no son sometidos a proceso. La facultad de no iniciar un proceso judicial, prerrogativa de las fiscalías, ha significado que un enorme contingente de jóvenes son procesados y re-procesados (cuando reinciden o quebrantan). Lo anterior ha mostrado un sistema con escasas capacidades de discriminar y poder focalizar la persecución penal en los jóvenes imputados que pudieran merecer, por prevención especial, dichos esfuerzos.

-            Posterior al juicio, en cualquiera de sus formas, el sistema no ha resuelto el llamado “concurso de sanciones”, esto es el cómo se regula el cumplimiento de sanciones y medidas simultáneas.  La LRPA no reguló este aspecto y, en general, todo lo que no fue resuelto por la RPA remite al código procesal penal (CPP).  Dado que hay un segmento importante de infractores juveniles que reincide[23], suele ocurrir que un joven tenga varias causas simultáneas sin acumularse con lo cual se debilita la posibilidad de intervención judicial (y social) o se agrava la sanción posible, si es que se verifica la agregación de causas. Hay otra serie de problemas derivados de esto, tal como definir el tribunal de control de ejecución competente, resolver situaciones de quebrantamiento versus nuevas sanciones, etcétera.

-            La LRPA planteaba inicialmente una revisión de la sanción cada seis meses. Aquello no ha ocurrido, lo que podría estar informando de falencias en el control de ejecución de las sanciones. A poco menos del 2% de los jóvenes imputados se les ha sustituido la sanción[24] durante los tres primeros años de RPA. En el ámbito del medio libre, que es nuestra área, con frecuencia esta institución es invocada desde los ejecutores de la sanción (delegados de libertad asistida) y, paradojalmente, no por los defensores de los jóvenes imputados.

-            Altas tasas de quebrantamientos, particularmente en ciertas sanciones definidas como bisagra entre el medio cerrado y el medio abierto. El incumplimiento (con consecuencias de quebrantamiento), ha sido altísimo en los sistemas semi-cerrados[25]. Tampoco ha sido menor en sanciones aparentemente menos gravosas como SBC (Servicios en Beneficio de la Comunidad), en la cual los jóvenes imputados suelen optar por incumplir para luego ser derivados a una sanción más gravosa, tal como lo sería algún tipo de libertad asistida. Desde el punto de vista de los jóvenes imputados reviste mayor gravosidad el SBC y los Trabajos Comunitarios (en el escenario de una salida alternativa) que el ser asistido por un Delegado que lo controlará y apoyará en diversos ámbitos de su vida personal.

-            La falta de especialización de los actores judiciales y, en alguna medida, de los mismos operadores del sistema de ejecución. De lo que se ha visto en la práctica, los criterios estrictamente legales o penales son insuficientes para jueces, fiscales y defensores al momento de solicitar o resolver una medida. El catálogo infraccional no resiste una aplicación mecánica del catálogo de medidas y sanciones. Es necesaria una disposición dialogante entre las diferentes disciplinas involucradas. Los entendimientos psico-sociales  -en el actualestado del arte de las disciplinas psico-sociales-  reflejaron un avance notable en los últimos años, aunque no generalizado. Al momento de definir el sentido de la ley RPA, sus autores simplificaron hasta la caricatura los enfoques o entendimientos de esta área, interesados en hacer notar que la intervención psico-social era más bien una vulneración de derechos, marcada por énfasis directivos y correccionales.  Por otro lado, algunos autores, desde la teoría crítica, manifiestan: “Coincido con quienes piensan que ni un mal ni un  buen curso de capacitación para fiscales y/o defensores públicos  harán que la administración de justicia dé cuenta de los cambios que parecen ser necesarios. Si un fiscal llega entender  que en la conducta de un individuo adolescente están presentes su historia, sus relaciones significativas actuales, e incluso la homeostasis familiar de una familia (…) esto no necesariamente incide en su planteamiento de las penas a solicitar para el delito del imputado”[26].
En el mismo orden de ideas, pero referido a los operadores psicosociales, ellos suelen evidenciar una debilidad en el conocimiento de los procedimientos y la lógica jurídica penal. Y cuando lo llegan a obtener muchas veces emigran de un área de trabajo que suele ofrecer más incertidumbres que incentivos en su desarrollo[27].

Quiebre epistemológico

A nuestro parecer, y relacionándolo con el último punto anterior, la puesta en marcha de la RPA ha significado la consolidación de un “quiebre epistemológico”, donde el diálogo entre los operadores psicosociales y los actores judiciales se ha hecho cada vez más difícil. Con frecuencia, lo que puede ser, desde los operadores psicosociales, una “restitución de derechos” es, desde los defensores, una “vulneración de derechos”. Lo que puede ser, desde los operadores psicosociales una explicación de causas y antecedentes de conductas complejas y sintomáticas, no pasa de ser –para un fiscal cualquiera- un relato anecdótico que no tiene peso a la hora de calificar cumplimiento o incumplimiento.

Lo anterior,  es consustancial también al entendimiento del modelo retributivo (penal), que por definición suele bastarse a sí mismo. La hermenéutica jurídica, entonces, suele no admitir la opinión (diríamos “puntuación”) de otras disciplinas sociales, más allá de lo anecdótico o como meras disciplinas auxiliares.

No puedo finalizar esta ponencia -fuera de cualquier consideración epistemológica-  aludiendo a las palabras de un destacado Juez brasilero de Infancia y Juventud, a quien oí decir: “… una ley debe ser justa, honesta, aplicable y entendible por las personas a las que afectará”. Estas palabras pueden ser una buena medida para calificar la implementación de la RPA durante estos cinco primeros años.

1)          Una ley es justa cuando da a cada uno lo suyo. Una definición clásica es aquella de que lo justo es que cada quien reciba lo que merezca. Se puede teorizar bastante al respecto y citar autores que se imbuyen en la filosofía del derecho. Pero, desde el punto de vista del “usuario” ¿qué es esto?  Bajo el argumento  de la economía procesal  se pierde el derecho a un juicio oral, estableciendo como prioritarias las metas de gestión por sobre el derecho a un juicio justo. Inversamente, tenemos casos donde se ha resuelto, en juicios abreviados,  cinco veces la misma sanción, con criterios muy dispares respecto de su ejecución. Mi pregunta es, ante hechos muchas veces similares, ¿por qué una respuesta tan distinta? ¿No vulnera aquello el axioma de la igualdad ante la ley?

2)          Una ley es honesta cuando se orienta hacia un propósito manifiesto y no encubre propósitos secundarios. Una ley orientada a la seguridad ciudadana en su ejecución, no es una ley de garantías y fines educativos, como fuera manifiesto en el proyecto de ley original[28].

3)          Una ley es aplicable, desde nuestra óptica, cuando se puede en estándares mínimos aplicar justicia. Jueces, fiscales, defensores y ejecutores con una recarga insuperable de trabajo no hacen una ley aplicable. Sin duda aquí se repite la dicotomía de otras políticas públicas: diseño versus implementación. Si no se respetan procedimientos ni plazos, antes de aplicar la posible sanción (información de derechos del detenido, duración de la retención inicial, duración excesiva de las medidas cautelares personales), mal podemos decir que la ley está siendo aplicable.

4)          Una ley es entendible, cuando los propios afectados logran comprender sus contenidos y sus alcances. No es así el texto de la ley RPA. Tampoco ocurre esto en  las diversas audiencias que el proceso penal impone. El precepto de Participación (consagrado por la CIDN) queda aquí subordinado a otras urgencias relativas a la necesaria  o aparente celeridad de los juicios. Lo mismo acontece para con los padres, pues la figura del defensor suplanta a los progenitores y no favorece su inclusión como actores interesados en el proceso.

A modo de conclusión:

Volviendo al título de este artículo, llegamos a la conclusión de que la “situación irregular” no fue superada o reemplazada por “protección integral”. Una “protección irregular” podría ser la descripción de lo acontecido en Chile respecto del ámbito de los jóvenes infractores. Una vez abierto el agujero en el dique, dejando paso a un sistema penal de adultos atenuado[29], no resulta extraño que surjan voces  pidiendo la rebaja de la edad penal o el endurecimiento de las penas[30].

Probablemente en nuestro país faltó la audacia de pensar un modelo distinto. Pero se eligió el camino penal del cual, sabemos, muchos están arrepentidos[31]. Quizá haber intentado un camino en la línea de la Justicia Restaurativa hubiese sido la mejor decisión.  Este modelo restaurativo es relativamente reciente, y se orienta a la reconciliación víctima-victimario dentro del contexto de una comunidad. Claramente en nuestra sociedad y cultura nacional actual una decisión así hubiera evocado alguna forma de impunidad. No era posible basados en un paradigma  punitivo, el que no presta atención a los jóvenes como individuos (a su culpa o a sus posibilidades de reinserción) sino que se ocupa de técnicas de identificación, clasificación y manejo sobre “agregados de jóvenes”, según niveles previamente asignados de peligrosidad. Hoy día se utilizan técnicas y modelos de geo-referenciación  donde, definitivamente, los candidatos a involucrarse en el sistema son los mismos adolescentes pobres o marginales de siempre[32].

Hoy día, tardíamente a nuestro parecer, se convoca a seminarios y talleres sobre “prácticas restaurativas”, pero ello no ha pasado de ser sinónimo de ciertas medidas o sanciones (mediación penal o SBC) dentro de un sistema penal al cual se pretende parchar. También se plantea la posibilidad de resolver algunos de los nudos críticos de la ley por la vía de otra ley de Control de Ejecución. En seminarios de evaluación de los 5 años se reitera los defectos de la LRPA, casi reconociendo que algunos de los tópicos estaban consignados en la vetusta Ley de Menores o en las escasamente consideradas Reglas de Beijing.

Corolario, en nombre del “debido proceso” se hizo el juego a una posición de derecho penal “del enemigo”[33], donde cualquier joven popular puede llegar a ser sujeto de atención. En nombre del adecuado proceso en las formas se desconoció todos los derechos vulnerados anteriores, de tal modo que pareciera que a esta torta que olía mal sólo cabía ponerle al centro la guinda que le faltaba, el “debido proceso” (que tampoco ha sido tal).

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[1]  Antropólogo Social, U. de Chile, Fundación DEM.

[2] Ley de Responsabilidad Penal Adolescente.

[3] “Antropología y Derecho Penal: Un camino transitable con cautela”, Beatriz Kalinsky. En: Cinta de Moebio, Revista Electrónica de Epistemología de Ciencias Sociales, ISSN 0717-554X, Nº. 16, 2003, Universidad de Chile.

[4] Construcción progresiva de una doctrina basada en pactos y Convenciones internacionales, que han ido estableciendo un consenso universal respecto de los derechos de la infancia y la juventud.

[5] En otros textos hemos dicho que este principio de mínima intervención se aplicó sólo para los operadores que venían del ámbito psico-social, pero no a los implicados desde el ámbito del derecho (penal). Así, hemos hablado de un “maximalismo judicial” granjeándonos escasa simpatía por parte de los operadores jurídicos o judiciales.

[6] Entre otros nombres, de la “situación irregular”, etcétera.

[7]  Ana Luisa Prieto, En: “Experiencias Modernas en Justicia Juvenil”.  Documento de circulación restringida, facilitado por el Dr. Zermatten a la autora (http://www.fundaciondem.supersitio.net/descargas.html).

[8]  Cfr. Ibidem.

[9] “Cuánto haces, cuánto pagas”.

[10]  Pues pone el énfasis en el ritual del proceso, en su pulcritud técnica y no admite excepcionalidades, más allá de atenuantes o agravantes clásicas.

[11]  Punishment and Social Structure. En: http://books.google.cl/books?id=XSpeNmxFe2wC&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage&q&f=false

[12] Baratta A., Criminología crítica y critica del derecho penal. Siglo XXI Editores, México.1989, Pag. 172.

[13] PASHUKANIS, Evgeni (1976): Teoría general del Derecho y marxismo, Barcelona, Labor.

[14]  Convención Internacional de los Derechos del Niño, artículos N° 37 y 40, los cuales aluden al ámbito de la administración de justicia juvenil.

[15]  "Reglas de Beijing": Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia deMenores”, 1985. Estas reglas indican que “la justicia de menores se ha concebir como parte integrante del proceso de desarrollo nacional de cada país…”.

[16] Quizá la única excepción en el catálogo de sanciones fue la introducción –espúrea a nuestro parecer- de la llamada “libertad asistida especial”, medida que dada la individualización de la libertad asistida simple era completamente innecesaria. Esta introducción obedeció exclusivamente a razones políticas y no técnicas, lo que no abordaremos en el presente documento.

[17] Cabe hacer la diferencia entre diseño e implementación, brecha que suele instalarse como una dicotomía radical en ciertas políticas publicas de nuestro país.

[18]  Esta dicotomización o polarización no dejó espacio para un planteamiento diverso, se arguyó tendenciosamente la inexistencia de una “tercera vía”. O somos penales o no lo somos, manifestación evidente de está lógica jurídica estrictamente aristotélica y positivista que circula en la “mente” jurídica (cita implícita a Gregory Bateson).

[19]  Incluso en el ámbito del lenguaje técnico psico-social ciertas palabras fueron proscritas, abandonadas por estar ideológicamente penetradas por el tutelarismo que se pretendía superar (p.e., el vocablo “rehabilitación”).

[20]  30.141 en los 10 meses anteriores versus 54.499 en los 10 meses posteriores; fuente: Carabineros de Chile, en PPT: “Balance del primer año de funcionamiento de la ley 20.084”, Ministerio de Justicia, junio 2008.

[21]  Como muestra un botón: la libertad asistida anterior a la LRPA, en las 6 comunas atendidas por Fundación DEM en la zona norte del gran Santiago oscilaba entre 160 y 175 casos. Hoy día, a junio de 2012, los programas que ejecutan las medidas y sanciones equivalentes oscilan entre 450 y 500 casos (crecimiento de un 281%).

[22]  Desde el punto de vista del imputado los resultados serían mejores: por lo general las pruebas de fiscalía son bastante débiles y no permiten confirmar la culpabilidad contra el acusado.

[23]  Se usa  aquí el concepto de reincidencia en un sentido laxo.

[24]  Cfr. “La sustitución de pena en el derecho penal juvenil chileno”, de Francisco Estrada Vásquez. En Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N°2, pp. 545 -572.

[25] Referencias confiables nos sitúan la cifra sobre el 70%.

[26] Manuel Ricardo Bustos: “La capacitación de los abogados como solución a los problemas de la ley de RPA”. Documento de circulación restringida facilitado por el autor. Santiago, 2012.

[27]  No podemos dejar de mencionar aquí el actual sistema de licitaciones que somete a las instituciones colaboradoras a un elevado estrés de tener que presentar cada un o dos años nuevos proyectos, jugándose el “todo o nada” en la ejecución de las medidas y sanciones.

[28]  Al cual precisamente se le sacó un artículo inicial que hablaba del sentido educativo de la ley.

[29]  Que se diferencia solo por aplicar un grado menos de gravosidad que los adultos y tener un catálogo de sanciones específico.

[30]  Como hacer obligatorias las sanciones accesorias, por ejemplo (el tratamiento compulsivo respecto de los jóvenes consumidores de drogas).

[31]  Incluso el mismo Servicio Nacional de Menores tuvo un Departamento de Derechos y Responsabilidad Juvenil, nótese la omisión de la palabra “penal” en la denominación.

[32]  En nomenclatura SenaInfo los “pobres no indigentes”, que constituyen cerca del 90% de los sujetos atendidos en los sistemas de ejecución de sanciones.

[33] “La aparente “atenuación” de este derecho (penal Juvenil) no es sino el velo que cubre una peligrosa y sui generis extensión de lo que clásicamente entendemos por derecho penal del enemigo, en nuestro país, especialmente en contra de adolescentes reincidentes, que se suma a la que ya se ha implementado en contra de otros sectores marginados de la sociedad, como los mapuche, y se adelanta a la que vendrá: los inmigrantes”. Cfr. “Juventud, pobreza y marginalidad. La Ley de Responsabilidad Penal en Chile y su “inadecuación” a los Tratados Internacionales”. Prof. Myrna Villegas Díaz, Universidad de Castilla La Mancha, España. En:www.cienciaspenales.net

Zero Tolerance Zero Makes Sense

Dr. Scott Henggeler

La administración Obama reconoció oficialmente este mes lo que muchos otros han estado diciendo durante años. No está en los estudiantes o el mejor interés de la comunidad, el contar con una política de tolerancia cero de la escuela que recibe jóvenes “tirados” en el sistema penal. Como Procurador General, Eric Holder, dijo, " una infracción disciplinaria de rutina en la escuela debe aterrizar a un estudiante en la oficina del director, no en una comisaría de policía. "

El objetivo de la forma en que manejamos los adolescentes delincuentes ha de ser  mantenerlos fuera del sistema de justicia juvenil,  en el que son más propensos a aprender nuevas formas de cometer delitos y meterse en más problemas. Un hallazgo en un estudio de 1 millón de estudiantes de Texas es particularmente una apertura de los ojos.  El sesenta por ciento de los estudiantes de secundaria y preparatoria fueron suspendidos o expulsados ​​al menos una vez. Muchos terminan con antecedentes penales que les siguen a través de la vida.

Esto es un reflejo de cómo  está profundamente mal el sistema en que tratamos a los menores que cometen delitos en  EE.UU. Tolerancia Cero  es una extensión de la actitud que debemos sacarlos de la calle y encerrarlos. Más de 70.000 jóvenes se encuentran en centros de menores. Pero, ¿es útil para poner  a los infractores juveniles  con otros delincuentes en donde puedan perfeccionar sus habilidades criminales? La investigación realizada por la Fundación Annie E. Casey (publicado como " No Place for Kids :  The Case for Reducing Juvenile Incarceration” ) confirmó los efectos negativos del  confinamiento que incrementa las posibilidades de ser detenido de nuevo. Pasar 24 horas al día durante varios meses en torno a otros adolescentes con problemas no reduce el comportamiento antisocial.

James es la cara del problema. Él tenía dos detenciones por hurto en tiendas, la segunda fue por el robo de un conjunto de auriculares de un centro comercial. Para ello, él  de 16  años de edad, fue puesto en prueba (probation)  durante seis meses con condiciones. Tenía que ir a la escuela, tomar una prueba de drogas dos veces por semana y no romper el toque de queda de las 22:00 horas. Tan fácil como podría parecer, él no cumplió con estas condiciones.  James, después de violar su libertad condicional por segunda vez y faltar a la escuela por un día, su oficial de libertad condicional  (probation) y el juez sintieron que James necesitaba aprender una lección. Él fue derivado a un centro residencial, financiado por el estado durante cuatro meses.

Esto significaba que era poco probable  graduarse en la escuela secundaria a tiempo y estuvo  en mayor riesgo de abandonar la escuela. La falta de un diploma de escuela secundaria puede tener costos negativos a largo plazo para él y para la sociedad. Un linebacker de segunda línea (jugador de fútbol americano) en el equipo  y un luchador, se perdió por dos temporadas del deporte de equipo y de la ética del trabajo, de la participación de la escuela y el orgullo que pueda esto inculcar. Y su madre soltera trabajadora perdió su ayuda con los hermanos más jóvenes, lo que altera los aspectos positivos de sus relaciones familiares. Aparte lo anterior, los maestros y vecinos tendían a verlo de forma más negativa después de regresar del centro residencial, y su transición de regreso a la escuela y la comunidad era muy difícil.

¿Los meses fuera de casa, la escuela y la comunidad enseñaron a James una lección? Uno tendería a dudar a la luz de las  conclusiones de la Fundación Casey.  Muchos jóvenes experimentan la violencia, el abuso y otras formas de malos tratos en la reclusión. La mayoría de las instalaciones no están preparadas para satisfacer las exigentes necesidades de sus pupilos. Así que es poco probable que él se llevó nada positivo de su detención.

Mientras que gran cantidad de recursos se destinan a jóvenes con problemas de vivienda fuera de sus hogares (de la calle) , algunos se utilizan para ayudar a los padres que proveen supervisión y  disciplina más efectiva cuando el joven regresa inevitablemente casa. Los padres, y no el Estado, deben ser los principales responsables de mantener a sus hijos lejos de los problemas y ayudar a que les vaya bien en la escuela y el barrio

No hay que olvidar que el confinamiento (reclusión) cuesta mucho dinero. En Maine, eso sería       U$ 412 al día, Connecticut, U$ 726. Es significativamente mayor que las alternativas probadas que ofrecen servicios eficaces para un precio tan bajo como $ 70 al día, manteniendo los jóvenes en sus hogares, escuelas y comunidades. Por otra parte, estas alternativas probadas se han demostrado que reducen  el comportamiento delictivo en el corto y largo plazo.

Reconociendo los altos costos fiscales, sociales y personales de tomar un adolescente fuera del ambiente del hogar, muchos estados han trabajado para reducir sus tasas de delitos juveniles. Por ejemplo, de 1997 a 2011, las tasas de compromiso juvenil han disminuido en Maine y Connecticut en un 32 y 79 por ciento, respectivamente. Es importante destacar que esto se logró sin poner en peligro la seguridad de la comunidad.

Al igual que James, la mayoría de los jóvenes recluidos en todo el país fueron procesados por infracciones  técnicas, delitos de estado, desorden público o delitos contra la propiedad. Sólo el 34 por ciento de los jóvenes comprometidos fueron formalizados por asalto y robo. Como sostiene la Fundación Annie E. Casey,  el procesamiento de infracciones juveniles deben limitarse a los jóvenes con delitos graves que plantean riesgos evidentes para la seguridad pública. De lo contrario, la eliminación de los jóvenes delincuentes de sus hogares, escuelas y comunidades tiene más probabilidades de causar más un daño que un bien. No es un buen retorno de la inversión.

La tolerancia cero podría haberse fundamentado en las buenas intenciones, pero es una mala política. El gobierno de Barack  Obama debe ser elogiado por instar a su fin.

        21 de enero 2014

Lo aparentemente obvio no se dice, y por no dicho se olvida.

Hace un par de años atrás, recibiendo la visita de un ilustrado rehabilitador que desempeñaba su labor en los suburbios de París, le planteamos una sencilla pregunta: “¿cómo hace Ud.  y su equipo todo lo que dice que hace?”. La respuesta, más allá de lo difícil que podía ser explicar lo que parecía obvio, claramente reforzó nuestras convicciones. Iba en la línea de que lo que genera el cambio es, en verdad, una conexión que necesariamente se habrá de tematizar dentro del ámbito conversacional-vincular.

Cansados de la inveterada postura metodológica cuantitativista, que nos impone (y hasta descalifica por no hacerlo) dimensionar, mensurar, evaluar, diagnosticar, pre-calificar, segregar, definir perfiles y situaciones (de riesgo, de protección, de pautas transgeneracionales, etcétera) que en definitiva se orientan a la mera predicción de nuevas conductas y su previsible nivel de gravedad, seguimos manteniendo nuestro sistema técnico de creencias.

Hemos visto cómo se persevera en revisar instrumentos y experiencias comparadas, supuestamente probadas y estandarizadas. Nos dicen que es necesario hacerlo (comparar y estandarizar), que “ahora sí” podremos intervenir para lograr el cambio.

Algo hay más sutil y reflexivo –la conversación intencionada y en ciertos dominios de significados- que logra lo que aspiran a lograr metodologías estandarizadas y orientadas a la predictibilidad conductual. No podemos dejar de conversar y de construir conjuntamente. Y esto es un arte-ciencia que a veces lleva años de práctica y reflexión crítica.

Para no olvidarlo, pese a que los vientos soplen en contra.

¿Por qué no existe rehabilitación en delincuencia juvenil en Chile?

Desde luego esta afirmación parece muy extrema, y hasta injusta, para con los comprometidos  equipos técnicos que trabajan cotidianamente en la superación del fenómeno de la juventud que delinque en nuestro país. Efectivamente, el título de esta nota es más un recurso de redacción que una realidad probada, pese a lo que suelen mostrarnos los medios de comunicación en el día a día. Es loable lo que estos equipos técnicos realizan, desde el Estado o las instituciones que le colaboran, pese a los pocos incentivos y con frecuencia insuficientes resultados. ¿A qué se debe esta situación? Creo que hay varios factores que actualmente dificultan la tarea de la rehabilitación en nuestro país. Algunos de ellos:

-          El actual sistema de licitaciones SENAME, donde las instituciones se juegan el todo o nada. Con frecuencia se está licitando fuera de la norma mínima que establece el sistema de licitaciones. Los períodos de licitación se abrevian a uno o dos años, lo mismo que las coberturas, para fines de evitar la toma de razón por los montos monetarios licitados, por parte del ente contralor.

-          Lo anterior afecta la estabilidad de los equipos técnicos, lo que se traduce en alta rotación profesional, verificándose que cuando un profesional está ya capacitado suele migrar a otra área laboral, más estable y mejor rentada.

-          El cumplimiento de metas formales, tanto en el ámbito del ente marco de la supervisión técnica como en el judicial. En el primer caso, se estatuyen metas imposibles de cumplir en re-escolarización, capacitación, no reincidencia, etcétera, definidas más bien desde criterios economicistas que propiamente técnicos. En el segundo caso, el sistema judicial   –en aras de la llamada economía procesal- genera metas-incentivos orientadas al número de causas cerradas desatendiendo los procesos individuales que se llevan a cabo en el plano de la ejecución de medidas o sanciones.

-          La incoherencia o falta de consistencia desde el ámbito judicial: el concurso de medidas, sanciones o procedimientos no está regulado desde el punto de vista de su ejecución. No es extraño que un adolescente tenga una multiplicidad de causas y que en función de cada una de ellas se resuelvan medidas o sanciones diversas y hasta excluyentes.

-          Todo lo anterior genera sentido de impunidad en los adolescentes acusados, que prontamente van reconociendo las falencias del sistema. El alegato de “irreprochable conducta anterior” muchas veces no se sostiene, aunque sería fácil para judicaturas y fiscalías comprobar aquello en base a sus sistemas informáticos (SIAGJ, SAF).

-          Aunque no se trata de penalizar intensivamente, se supone que la “mano debe ser justa”, para que estén los que deben estar y el sistema no penalice a los que merecen una oportunidad.

-          El sistema judicial y de ejecución de medidas y sanciones se debilita cuando hay altas tasas de incumplimiento y quebrantamiento, no existiendo consecuencias inmediatas para ello. En síntesis, no todos los problemas son monetarios (que los hay). Hay nudos críticos asociados a trabas legales, de procedimiento y falta de voluntad de cambio. Y, sí existe rehabilitación juvenil en Chile, es en gran medida por el alto compromiso, a pesar de todo, de los equipos técnicos ejecutores.

Mario Muñoz Méndez

Antropólogo Social